评论招远命案：正当防卫的“门槛”需降低

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由于正当防卫的性质是“合法对不法”、“正对不正”，因此，如果攻击行为属于“不法”，那么反击行为就可能成立正当防卫；如果攻击行为并非“不法”，那么反击行为就不可能成立正当防卫。但是，对于无刑事责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国的刑法学界都没有达成共识，而是存在多种学说。

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持“肯定说”的学者认为，攻击的不法性，“仅有客观上之违法即为已足，不必主观上具备责任要件，且不法侵害亦不以可得处罚者为限，故如对于责任无能力人之行为，以及无故意过失之行为，均无妨为正当防卫”。⑴须指出的是，在持“肯定说”的学者中，又分为坚持结果无价值论者⑵与坚持行为无价值论者。⑶其中，德国刑法学家李斯特的观点最具代表性：“对威胁到我的财产的小孩，只要当时的实际情况所必须，我可以毫不犹豫地加以击毙；而对于狗，只有当其攻击可能造成损害大于杀死它所造成的损害时，我才可以击毙之”。⑷